刊物论著

摘要

长期以来，当免未免董事的解任缺乏明确的立场指引以及期限。这导致司法实践常常通过自由裁量权直接判决涤除或变更登记。此类判决实质上支持了“自动解任”，有失妥当。所幸2024年通过的《公司登记管理实施办法》第15条规定对解任方式作出了明确¹³，从中可明确解读出公司及时做出解任决议并完成公司登记的法定义务以及解任和变更登记的时限，可以较好地与第3款相衔接，成为决议解任的规范性依据。不过，在衔接《公司登记管理实施办法》第15条时，还有以下问题需注意：

在解任的具体程序上，需回到《公司法》关于不同主体解职的规定，依各自程序进行董事解职。例如，如果是股东会选举的董事触发了消极资格限制，那么应当由董事会召集股东会提议免职，或由监事会建议免职并由股东会做出决议。做出决议后，董事解任，公司及时应当办理变更登记。

在决议解任时，若被解任董事具有股东身份，是否有表决权或有权代理他人表决？答案应该是否定的。因为，被解职董事参与对自己的解职决议，属于自身利害关系应回避的情形，依通说不应加入表决¹⁴。

更关键的问题是，需要明确应当解职却没有解职的责任承担机制及救济途径，否则，消极任职资格制度在实践中仍然无法贯彻。第一种情况，公司怠于召开股东会进行解职¹⁵。由于178条没有直接规定责任承担方式，合理的解决方案是通过勤勉义务追究怠于召开股东会的董事、监事等相关人员的责任。勤勉义务要求董事以专业、审慎的态度维护公司利益，尽到“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”¹⁶。此处董事的消极资格限制是法定的解聘事由，应推定公司高管共知，无需考虑“善意”与“基于合理信息决策判断”等免责情形。违反勤勉义务的董事和监事，对公司负有侵权性质的责任¹⁷，并可基于《公司法》188条赔偿怠于履职给公司造成的损失¹⁸。第二种，也是更极端的情况，当公司召开股东会但无法形成决议，此时法院应当提供救济。例如，无资格董事在任并不直接侵害本公司利益，或者（特别是在封闭公司中）其他股东与该董事之间存在一致行动协议或者其他牵连关系，此时股东并无充分动力罢免该董事，解任决议很可能无法在股东会通过。此时，仅凭《公司法》第178条第3款及相关制度无法解决困境，应允许股东向外寻求一个终局性的救济措施——此时，法院判决解任的制度就显得非常有必要。但可惜的是，我国公司法并没有提供判决解除制度。这是我国公司治理的一个系统性缺失，在这一漏洞得到填补之前，公司及其股东的的权利很难得到最终保障。

未予解职期间，尽管相关董事仍在任，但出于公共利益的考量，应当限制其参与公司日常治理，尤其应限制其在董事会中的表决权。因此，在公司决议的内部效力层面，应认定其职务执行停止而不具有表决权。

在具体制度工具的适用上，可以诉诸于表决权排除制度。该制度作为股东、董事的表决权的例外规则，是限制大股东滥用资本多数决损害公司、小股东、债权人利益的重要手段。然而，现行《公司法》仅规定了关联董事表决权回避一种法定适用情形，范围过窄，不利于制度目的的充分实现。因此，在法律适用时，有必要基于立法目的进行扩张解释。例如，司法实践中，未履行出资义务或抽逃出资的股东在股东除名决议中往往被限制表决权。在（2014）沪二中民四（商）终字第1261号判决中，法院认为，该未履行出资义务或抽逃出资股东，在其除名决议中不具有表决权，即便该股东系控股股东¹⁹；在（2020）粤19民终11525号判决中，抽逃出资股东表决权排除的范围被进一步扩大至其他股东的除名决议²⁰。

那么对本文讨论的情形，类推适用表决权限制？或言之，表决权限制制度在此处的扩张解释是否具有正当性？

从我国公司治理的现状看，表决权限制的扩张是必要的。公司召集股东做出决议，往往需要一定期间。更重要的是，我国公司股权结构普遍呈现高度集中的特征²¹，尤其在非公众公司中，董事身份常与股东高度重叠。此类公司往往具有较强的“合伙性质”，股东之间关系紧密。在此背景下，依赖公司内部机制解任“当免未免”董事——尤其是当该董事本身即为控股股东或实际控制人时——存在显著的动力不足。而中小股东则常常面临召集困难或表决劣势。因此，若法律仅规定“应当解任”而未同步剥夺其表决权，该条款极易沦为具文。

从立法目的看，已触发消极任职资格限制的董事，其继续担任董事职务本身即已构成对法律强制性规范的违反，推定为损害公共利益，若仍赋予其完整的表决权，不仅可能损害公司信誉，更会产生显著的负外部性，危及交易安全、降低公众股东的福利，将严重背离《公司法》的立法本意。或言之，法律设定董事消极任职资格的根本目的在于维护公司治理、保障公司决策的合法合规性、保护社会公共利益。为实现这一根本目的，在公司内部治理机制可能失灵的情况下，法律有理由主动干预。禁止已丧失基本任职资格的董事的表决权，是法律基于上述利益考量，对公司自治进行必要且合理的限制。

排除“当免未免”董事留任期间表决权后，留待解决的问题便是：当他们作为无表决权人参与表决时，究竟是否导致董事会决议整体性的效力瑕疵，如果答案是肯定的，又属于哪一瑕疵类型？

对此，我国法律同样未置明文，但是在长期的司法实践中，已经形成了比较一致的处理方式及裁判思路。与受欺诈、胁迫等做出表决不同，我国法院普遍将无表决权参与表决的情形归入《公司法》第22条下的“表决方式瑕疵”，即一种决议的可撤销事由（而前者则属于表决权瑕疵，需结合表决权数认定决议整体的效力）。例如，在最高院对（2010）沪二中民四（商）终字第436号指导案例的评析中，明确将“参与表决主体不具备表决资格”定性为表决方式瑕疵，赋予股东撤销权²²；（2016）甘06民终444号判决亦将委托授权不明的无表决权人参与决议视为程序违法²³，（2017）川17民终371号判决也认为，董事会决议中非适格董事（如未经合法选举）参与表决支持撤销决议²⁴。

此外，若排除无表决权人的表决权数直接导致决议未达法定或公司章程规定的通过比例，则可以直接认定为表决权瑕疵。例如，上海市第一中级人民法院在俞小琦案中认为，当13名已退股股东（无表决权人）的表决被排除后，实际支持比例不足1/2，因此宣告决议无效²⁵。在这一过程中，法院采取的“表决权排除+重新计算比例”的审查思路值得认同，但是其法律后果是否应为“无效”，不无疑问。我国《公司法》上，只有内容违法的公司决议始得以无效待之，而该案中涉及的瑕疵仍然是程序性的。更何况，此种认定方式直接与现行《公司法》27条有关表决权数瑕疵的规定相抵牾。更合理的效力认定当为自始不成立。

总而言之，司法实践的处理，将无表决权人参与表决纳入表决方式瑕疵的范围内，以此认定决议可撤销，维护了公司决议的程序正义又防范无表决权人实质性破坏公司治理规则的风险，维护了公众利益，值得肯定。

理论上公司的决议行为仅导向组织内部意思之形成，仅具内部效力，但在特定情形下，公司决议效力可能具备外部扩张性²⁶。在这些情景下，因效力瑕疵被撤销的，根据现行法规定（《公司法》第28条），公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。

但是本文讨论的情形下，应如何理解“善意”？一般认为，而在商事实践中，相对人善恶意通常与相对人的审查义务相关²⁷。具体而言，消极资格限制是法律规定的情形，相对人应推定共知，而《公司法》178条第1款列举的五项情形，大多可在公示系统中查阅，相对人的审查成本相对较低，因此对董事是否具备消极任职资格限制这一“表决方式合法性”的问题，当由相对人进行审查（且没有超出审查的形式性限度）。而对于公司或代位起诉的股东而言，仅需举证《公司法》178条且“当免未免”董事已触发消极资格限制即可。相对人唯一可能构成善意的情形——很可能是仅存在于理论设想中的情景，例如“当免未免”董事的形式判决书并没有公开——此时，相对人构成善意，公司的法律行为不受影响。

从反面解释来看，公司决议可撤销且当事人非善意的，对外从事的法律行为的效力自然受到影响。但具体属于何种瑕疵，理论和实务界存在无效、可撤销、效力待定²⁸等多种学说。由于与无权代理构造的相似性，效力待定说逐渐成为主流²⁹：在外部效力上机械适用“瑕疵组织原则”，排除组织决议无效的溯及力，会导致对恶意第三人的过度保护；公司决议为基础对外形成的法律关系，在内容上并不违法背俗，与公共利益关系并不显著，不必使其无效；而可撤销的处理方式，在被撤销前法律行为均有效，对恶意相对人过于宽容，而且撤销法律行为的后果是“恢复原状”，公司要求有过错的董事承担责任，仍需另行寻找请求权基础。不如直接类推适用狭义无权代理的规则更加简明、得当³⁰。

上文从解释论的角度阐明，“当免未免”董事对公司治理的参与由于涉及公司、股东、公众利益的多重冲突，应当通过《公司法》第178条第3款及相关规范的灵活适用予以约束。但是，由于当前司法裁判在立场上仍无法统一，有损市场主体的稳定预期，因此有必要在立法和公司治理层面分别对相关问题予以回应。

立法层面，为保证司法裁判的统一性、为市场主体提供可靠预期，本文期待日后法律、司法解释在现有制度的基础上，强调董事任职资格丧失后的及时解任义务，明确通过勤勉义务以追究未及时履行的董事或监事的责任。当免未免董事未解职期间参与表决类推适用利益冲突的表决权限制，表决方式瑕疵，导致决议可撤销，同样应由司法解释或者最高法院指导案例加以明确。

公司治理层面，上述风险亦可事前加以防范：例如，公司章程中除对董监高任职资格限制的具体表述外，还应明确触发该限制时的解任机制并明确责任主体；另外，应明确限制触发消极资格限制的董事在任期间对公司治理的参与，言明其参与的公司决议效力；此外，应建立内部合规报告机制，强化董事任职期间的资格监控与信息披露义务，对发现资格瑕疵的，及时向董事会、监事会以及股东会披露信息。