刊物论著

随着房地产行业从增量市场向存量市场转变，对城市存量资产的更新、改造、运营，将逐渐成为房地产业的主要经营模式。商办资产的改造与更新是城市更新的重要组成部分。投资人通过收购、改建、扩建商业物业，继而持有、运营该资产，获取经营收益，并在现金流达到稳定状态时，通过证券化实现流通，是商办资产投资人主要的商业模式与退出方式。

本文将仅介绍城市更新中商办资产收购阶段需要特别关注的法律风险及应对措施。

作为城市更新过程中的商办资产，一般建设时间较早，多处于老旧城区。因此，目标资产经常存在相邻产权边界、共有部分边界、公共区域边界、物业管理责任范围不清等问题。这些问题常常成为收购过程中的难点。因此，在商办资产收购阶段的尽职调查过程中，除了对土地使用权的取得、出让金的缴纳、原始交易文件进行尽职调查外，还需对上述产权边界与责任范围，进行尽职调查，并将转让方就该部分应承担的义务与责任，落实到具体的交易文件中。

投资人收购商办资产后，对商办资产的使用，可能并不完全承继原来的商业形态，对商办资产的经营方式与业态可能会有所变更。这在实践中可能导致目标资产存在更新升级后的商业用途与用地规划不一致的情形。例如某地块的用地规划许可证记载的土地用途为住宅（R类），其中该地块允许建设一综合超市作为配套商业，并取得了工程规划许可证。现投资人收购该综合超市并拟更新改造后用于大型商场与超市的经营，而根据《城市用地分类与规划建设用地标准（GB50137-2011）》的规定，以零售功能为主的商铺、商场、超市、市场等需要的土地规划用途为商业服务业（B类），目标资产所在土地的用地规划与投资人拟进行的商业形态并不匹配。因此，在该种情形下收购商办资产时，投资人要提前确认目标资产更新后的商业形态，并向政府机关确证目标资产更新后的商业形态是否存在限制，以保障收购目的的实现。

城市更新中的商办资产，由于存续时间长，很多资产本身经过了改建、扩建，而改建、扩建过程可能存在没有完全按照工程规划许可施工的情形。由于该种情形涉及目标资产的合法性、转让的法律效力及后续能否顺利完成产权变更登记等问题，应尤其审慎。对待该种情况，根据司法实践中人民法院的判断标准，我们建议：

• 判断有工程规划许可的面积与无工程规划许可或未按工程规划许可建设的面积的可分割性与比例关系。

实践中，完全没有取得工程规划许可的情形比较少，大多情况是取得了工程规划许可证，但未严格按照规划许可证记载的面积和条件进行建设。该种情形在司法实践中并不会被直接认定为买卖合同无效。最高人民法院（2014）民提字第216号判决指出，“案涉房产其他部分系合法建筑，加盖部分违法不应导致全部合同无效。其次，买卖违法建筑物的合同并非绝对无效。……如果加盖部分应属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的保留使用建筑物，则不应因此认定买卖合同无效。”从上述判决的指导思想可以看出，在具体的收购活动中，如果目标资产存在无工程规划许可或未按照工程规划许可建设的面积，一定要关注其与其他建筑面积的可分割性以及所占比例，并在交易文件中进行有效隔离，以此一方面确保交易合同的法律效力，一方面保障取得工程规划许可的面积后续可以顺利完成产权变更登记。

• 要求转让方向规划部门申请补办工程规划许可证。

《城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正……..”在实践中，各省市的规划部门一般会对《城乡规划法》中规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”的情形进行细化界定，并允许在消除影响后补发建设工程规划许可证，如《上海市城乡规划违法建设行政处罚裁量基准实施办法》（沪规土资执规〔2015〕341号）规定，对于“尚可采取改正措施”的未取得工程规划许可的建筑，可以责令限期取得建设工程规划许可证，并处以罚款”。因此，在发现目标资产存在未取得工程规划许可的面积或未按照工程规划许可建设的面积的，应当及时了解当地关于违法建筑的补正规定，并在交易文件中对工程规划许可的补办以及相应罚款的责任承担方式作出明确约定。

目标资产收购后，往往需要进一步改建或扩建，甚至重建。根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》规定，“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准……….., 对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”土地用途的改变以及容积率的增加，均影响着补交土地出让金的数额。具体的差价计算方法则由各县级以上人民政府细化规定。因此，进行商办资产的收购时，应当充分了解当地人民政府或国土规划部门对于容积率调整的规定，以计算土地出让金补交数额和整体收购成本。

如果目标资产的土地使用权系划拨所得，在进行转让时，不仅要根据《城市房地产管理法》的规定补缴土地转让金，还需要关注政府对土地享有的优先购买权。

根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）的规定，“经依法批准转让原划拨土地使用权的，应当在土地有形市场公开交易，按照市场价补缴土地出让金；低于市场价交易的，政府应当行使优先购买权。”；《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）规定：“国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低２０％以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。”

因此，在收购商办资产过程中，如果涉及收购国有划拨土地上建设的商办资产时，应关注前述规定对目标资产收购的影响，严格履行相关审批程序，降低收购风险。

城市更新中的商办资产，大部分均处于出租经营状态。因此，租赁协议的解除或变更，是商办资产转让双方必须面对的问题。

依据《合同法》二百二十九条的规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。亦即目标资产转让后，原有的租赁合同并不会自动丧失效力，其是否解除则取决于双方能够协商一致。如果双方未能协议解除或通过司法途径解除租赁合同，那么各方必须就目标资产更新改造后的租金标准问题与更新改造期间承租人撤场及停业损失赔付问题协商一致。该等问题在实践中将给商办资产的收购带来非常大的障碍与不确定性。为此我们建议：

• 在前期尽职调查中，对每个承租人的租赁期限、业态、经营情况、装修情况，尽可能的深入调查。

• 在交易文件中约定目标资产转让方与承租人协商解除或变更租赁合同的时间表，并赋予受让方根据转让方对租赁合同的处置状况单方解除或单方变更对应的转让合同条款的权利。

• 有一些大型商办资产，原有的承租人同时也是合作建设方。该种情形在2000年~2010年非常普遍。很多大型商超与土地使用权人共同出资，或者一方提供土地一方提供资金，合作建设商业物业，然后由商业超市进行长租经营。这就要求，在收购该类商办资产时，不仅要进行更深入的尽职调查，还要以更宽的视野与思路解决相关的租赁合同问题，受篇幅所限，本文不再细述。

• 根据《合同法》二百三十条的规定，目标资产原有租赁合同的承租人对目标资产享有优先购买权。因此，在收购该类资产时，应根据具体情形，采取不同方式，防范优先购买权对交易安全造成的潜在风险。

在房地产开发中，非法人形式的合作开发是常见的一种合作模式。该种模式下，合作开发建设的商业物业并没有通过销售退出，也没有成立独立的项目公司运营；产权登记在合作一方的名下，另一方对商办资产的权益通过协议约定享有；同时，该类合作开发协议也往往约定了合作另一方的优先购买权。因此在收购该类资产时，应认真研究原合作开发协议中每一个条款，防范此类非典型共有形式带来的法律风险。

商办资产往往基于其良好的现金流，成为产权人融资时的优质担保物。不仅如此，在通过信托计划、资管计划进行融资时，产权人常会把商办资产的不动产受益权转让给信托计划或资管计划，并约定产权人负有回购义务。与设定抵押权的显性登记不同，该等受益权的转让是在协议中约定的，很容易被忽略。因此，在收购该类商办资产时，不仅应要求产权人解除抵押，而且应当特别注意要求产权人恢复不动产受益权，以保障商办资产转让后权益的完整性。

以上是城市更新中进行商办资产收购时，除了一般资产转让所需关注的法律风险外，应特别关注的风险。然而在实际的商办资产收购中，基于目标资产的不同、收购目的的不同、未来退出方式的不同，需要调查和关注的风险亦有很大差异，需要就具体的目标资产，针对性的设计收购条件与交易方案，以防范商业与法律风险，保障投资人交易目的的实现。

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