截至本文出具之日，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）对中介机构违法类案件共作出约100起处罚，被处罚的机构涉及证券公司、会计师事务所、评估公司及律师事务所。据不完全统计，涉及律师事务所被处罚的违法类案件共8起，主要针对的是法律顾问在执业过程中未勤勉尽责，出具的法律意见书存在虚假陈述而被证监会依法查处的情形。在证监会提出坚决打击各种违法违规行为、加大对中介机构监管力度的情况下，中介机构作为资本市场“看门人”，如何更好地履行勤勉尽责义务，是中介机构执业过程中面临的重要问题。勤勉尽责，被视为对中介机构的原则性、兜底性要求。本文将以已有的违法处罚案件为基础，讨论律师的勤勉尽责之义务。《中华人民共和国证券法》（以下简称“《证券法》”）第一百七十三条通常被认为是对中介机构“勤勉尽责”义务最直接的法律规定，即“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外”。除此之外，关于中介机构“勤勉尽责”义务的法律依据包括但不限于《证券法》第一百七十三条、第二百二十三条，《首次公开发行股票并上市管理办法》第六条、《上市公司重大资产重组管理办法》第五十八条，以及中介机构所在行业的执业标准的相关规定等。
通常认为，律师存在违反《律师事务所证券法律业务执业规则（执行）》（以下简称“《执业规则》”）、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称“《管理办法》”）的相关规定的，应被认定为未勤勉尽责义务。
根据行政处罚决定书所述的中介机构的申诉意见，笔者理解，被处罚中介机构与监管机构对于勤勉尽责义务的内涵及边界的认定并不一致，而导致该争议产生的重要原因之一，系法律关于中介机构“勤勉尽责”义务的规定属于原则性规定，较为笼统。尽管《证券法》第一百七十三条规定中介机构对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证，但没有进一步明确何为“勤勉尽责”，以及如何做到“勤勉尽责”。
经查阅证监会对中介机构未勤勉尽责案件所作出的行政处罚决定书，证监会对于中介机构未勤勉尽责的认定依据主要是该等中介机构存在违反其所在行业的执业标准的情形。其中，8家律所因违反勤勉尽责义务被证监会处罚的具体情况如下： | | |
| 1. 未就相关重大事项履行审慎核查验证义务
2. 未按照查验计划列明的程序和方法审慎查验 | 1.《证券法》第一百七十三条、二百二十三条 2.《管理办法》第十二条第一款 3.《执业规则》第四条、五条、十一条、二十六条 |
| 1. 未编制查验计划 2. 未审慎核查和验证相关资料 3.《法律意见书》存在虚假记载 | 1.《证券法》第二十条第二款、一百七十三条 2.《管理办法》第十二条、十三条、十四条、二十三条 3.《执业规则》第九条、三十七条、三十九条、四十条、四十一条 |
| 1. 未履行法律专业人士的特别注意义务并追加必要的程序进一步查证 2.《法律意见书》《律师工作报告》存在虚假记载 | 1.《证券法》第二十条、一百七十三条、二百二十三条 2.《管理办法》第十二条、十三条、十四条 3.《执业规则》第二十八条 |
| 1. 未充分履行查验义务、未落实查验计划 2.《法律意见》存在虚假记载及重大遗漏 | 1.《证券法》第二十条、一百七十三条、二百二十三条 2.《执业规则》第九条、十条、十五条、二十四条 |
| 1. 未编制查验计划 2. 未充分履行核查和验证义务 3. 未履行一般的注意义务 | 1.《证券法》第一百七十三条、二百二十三条、二百二十六条 2.《管理办法》第十二条、十三条、十四条、十八条、三十七条、三十九条 3.《执业规则》第九条、十一条、十四条、三十七条、三十九条、四十条 |
| 1. 未充分核查和验证相关资料 2. 未编制查验计划 | 1.《证券法》第二十条、一百七十三条、二百二十三条 2.《管理办法》第十三条
3.《执业规则》第四条、十四条 |
| 1. 制作出具的文件存在虚假记载、误导性陈述 2. 未充分核查和验证相关资料 3. 未履行法律专业人士的特别注意义务 | 1.《证券法》第二十条第二款、一百七十三条、二百二十三条、二百二十六条· 2.《管理办法》第十二条、十三条 3.《执业规则》第四条、十条、十四条 |
| 1. 未履行最低注意义务 2. 未在法律意见和律师工作报告中就重要风险进行说明和提示 | |
由此可见，被证监会处罚的律师事务所的主要违法事项集中于未编制查验计划（占比37.5%）、未履行或未充分履行审慎核查验证义务（75%）、制作或出具的文件存在虚假记载（占比50%）、未履行特别注意义务和/或一般的注意义务（占比50%）等。
根据《执业规则》第十二条，律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。笔者认为，具体认定标准、履行方式包括但不限于：
工作底稿、律师披露事项及法律意见是否真实、准确、完整，法律意见书是否有充足的底稿文件加以支撑，是认定律师是否勤勉尽责的重要标准之一。笔者注意到，在律师事务所及其律师因违反勤勉尽职义务被证监会处罚的案件中，均存在工作底稿有遗漏和/或程序瑕疵的问题。例如，根据[2019]62号中国证监会行政处罚决定书，在广东广州日报传媒股份有限公司通过发行股份及支付现金的方式收购上海香榭丽传媒股份有限公司项目中，就部分重大业务合同，律所经办律师“只执行了核对合同原件的核查程序，且只有少数几个合同在底稿中进行了留底”、“对于100万元以上应当核验的合同，都通过核对合同原件做了形式上的核验，但在底稿中没有记载相关核验记录”。工作底稿如有遗漏，可能直接导致法律意见书披露事项和/或结论没有充足的底稿文件支撑，影响法律意见书披露事项和/或结论的准确性，故此，律师应保证高质量的工作底稿，以满足勤勉尽责的要求。目前关于工作底稿的检查工作，也是各地证监局的核查重点之一。项目经办律师、律所制作工作底稿时，应严格遵守所在行业的执业规则的要求（包括但不限于《执业规则》第四十条、第四十一条及《管理办法》第十八条的规定）、律师事务所内部要求及监管机构要求。笔者所在的律师事务所关于工作底稿制作的要求包括但不限于：律师是否履行了“勤勉尽责”义务，还应考虑其在关联方、合同真实性等与法律相关的重点问题上是否履行了特别注意义务，对其他业务事项是否履行了一般注意义务，工作底稿是否可以证明其对有异议的问题进行了关注并处理。
在“欺诈发行退市第一股”欣泰电气欺诈退市案中，证监会和北京市第一中院均认为律师在法律尽调过程中，应当对会计师出具的审计报告中财务造假情形负有审慎审查的义务和责任，该观点与部分律师认为财务事项不属于律师履行特别注意义务事项的观点产生了矛盾。但北京市第一中院认为，“由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项，律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况无疑是律师事务所在进行尽调过程中必须包含的内容，而且应当作为查验的重点事项”。
笔者理解，监管部门实际上对律师核查范围及重点核查事项作了较为宽泛的界定。在实务中，往往要求经办律师具有一定的行业经验，例如经办医药企业的相关业务，经办律师需要对药品生产、研发及销售（含药品进出口）流程、模式有一定的了解，经办房地产企业的相关业务，经办律师可能需要对项目运作及施工情况有一定的了解，从而更好地判断公司合同真实性及其履行情况等重大事项；同时，还需具备财务知识，读懂财务报表是最基本的要求，更重要的是要通过各科目下的勾稽关系考虑其真实交易的发生，并最终以法律关系对财务数值进行定性处理。此外，对于资产的评估，亦应当有所了解，该了解并不仅仅局限于何时需要评估，而是应当对如何评估、如何合理地进行估值、可能影响估值结果的因素有足够深入的了解。
由此可见，特别注意义务并不仅仅局限于律师的专业法律知识，更需要掌握一定的财务知识以及公司所在行业的基本知识，才能更好地就非法律事项履行审慎核查义务。
是否穷尽核查手段及方式，包括但不限于面谈、书面审查、实地调查、查询等，是否独立核查，以及是否对取得的文件进行仔细核查、独立判断，亦是判断律师是否“勤勉尽责”的标准之一。
鉴于受客观条件限制，律师可使用的核查手段实际上是有限的，故工作底稿是否能够证明律师已经穷尽核查手段就显得尤为重要。除此之外，就其他证券服务机构出具的文件或意见，律师事务所在引用时，工作底稿是否能证明律师已作出独立核查判断，有无履行核查验证程序的记录，直接影响律师是否履行了“勤勉尽责”义务的认定。
在欣泰电气欺诈退市案中，律师事务所在“工作底稿中直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料，对明显瑕疵没有履行一般注意义务，其工作底稿中未见履行核查验证程序的记录”，证监会认为该等事实足以认定律所未审慎核查验证相关材料，未勤勉尽责。
在实务中，如何去判断进行了审慎核查其实并没有明确的要求或规范。以重大合同核查为例，对于如何界定合同是否构成了“重大”，并没有明确的标准，通常情况下，会划定一定的金额和类型，但事实上需要在全面了解公司基本情况（包括但不限于注册资本、资产情况、业务模式及业务规模等）后，确定重大合同的定义及抽查口径（包括但不限于合同抽查类别、标的金额、数量等），进行审慎核查。此审慎核查需要根据经办律师的过往经验，首先依从于已有的核查计划，其次需要根据核查过程中不时发现的问题调整核查口径，同时，还需要与其他中介机构共同验证核查结果，当然此共同验证并非如前述案例仅采取“引用”的方式。以笔者的项目经验而言，往往通过律师的法律关系的定性和会计师的财务数据的定量相结合的方式，可以发现一些蛛丝马迹，而采取顺藤摸瓜之法可以实现谨慎核查之目的。
综上，为了避免被认定违反“勤勉尽责”义务，遭受证监会行政处罚，中介机构需进一步重视行业标准、规则，且在执业过程中严格落实行业标准，遵守行业规则。笔者所在的律师事务所，采取建立工作指引及内控制度、形成文件模板、定期进行业务培训等措施，以此加强律师“勤勉尽责”意识、规范律师执业行为、提高律师执业水平。简言之，律师事务所应当避免出现虚假记载、未编制查验计划、未充分履行查验义务、未履行特别注意义务或一般注意义务等情形，发挥好“看门人”作用。
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