刊物论著

刑事危机应对过程中，律师应特别注重防范自身风险。律师在指导当事人处置案件证据、引导涉案人员、证人或其他案涉人员陈述、处理所收集到的案件信息等过程中若存在违法，则可能自陷刑事危机之中。本文通过对大量律师涉刑判例进行分析研究，试图揭示刑事危机应对过程中律师的刑事风险，以期引起广泛注意。

本文将分为上下两篇展开，上篇主要介绍律师提供刑事危机应对过程中出现概率较高的伪证类风险。下篇将于近日发布。

刑法第三百零六条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪以及刑法第三百零七条妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪是常见的伪证类犯罪。由于犯罪嫌疑人第一次被采取强制措施委托律师介入刑事诉讼时，律师才具有辩护人身份，律师开展其他刑事业务不具有辩护人身份，因此，律师提供刑事危机应对法律服务过程中实施妨害作证等行为的，并不构成辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，只能构成妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等。

判断律师能否构成辩护人妨害作证罪或者妨害作证罪要看律师办理业务过程中实施的具体行为以及行为产生的影响。

辩护人妨害作证罪的行为表现为威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证；而妨害作证罪，是以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人或者指使他人作伪证。

从辩护人妨害作证罪的相关判例中发现，“引诱”证人违背事实改变证言或者作伪证是律师构成伪证罪的主要原因。引诱行为往往发生在律师调查取证的过程中，但对于引诱行为的正当性与非正当性很难准确区分，并且刑法第三百零六条也并未明确规定引诱的行为方式。罗翔教授主编的《刑法学讲义》中提到：“运用纯粹技术性的解释方法，引诱可以包括明示引诱，也可以包括默示引诱；可以包括物质引诱，也可以包括精神引诱；可以包括作为引诱，也可以包括不作为引诱；可以包括直接引诱，也可以包括间接引诱（引诱他人引诱证人）；可以包括庭前引诱，还可以包括庭审引诱……引诱一词几乎可以将律师调查取证方方面面收入囊中，就如李庄案中荒唐的‘眨眼引诱说’与‘欲加之罪，何患无辞’几乎就是同义语。”陈兴良教授在《辩护人妨害作证罪之引诱行为的研究——从张耀喜案切入》一文中对引诱行为给出三种权威性解释，第一种立法者解释：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证是指以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言；第二种司法者解释：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证是指以金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实改变自己已经作出的证言或者作虚假的证言；第三种学理解释：引诱证人违背事实改变证言或者作伪证是指以金钱等物质利益对证人进行收买或者以女色等非物质性的利益对证人进行诱惑。在上述三种解释中，都强调引诱必须采取一定手段，这种手段包括物质利益的引诱与非物质利益的引诱。

在具体的判例中，对于引诱一词的理解存在不同看法。例如，在肖芳泉辩护人妨害作证罪一案中，法院认为被告人肖芳泉未经侦查机关许可，两次伙同他人与被害人阳某见面，并以支付人民币3000元精神补偿费（已支付1500元）的手段诱使阳某违背事实作虚假陈述，意图使梅某无罪释放。被告人肖芳泉与另一律师对阳某作了一份调查笔录。在该份笔录中，阳某作了虚假陈述，称是自愿和梅某发生性关系。该案裁判要旨中，肖芳泉的引诱行为主要体现为以金钱利益对证人进行诱惑。

在石平辩护人妨害作证罪一案中，石平担任胡某明贩卖毒品罪案的一审辩护人，法院查明，胡某明女朋友杨某燕去法院前与石平电话联系，石平便在电话中告知杨某燕，可能法院要问从二人共同居住的廉租房内搜出的12.1克毒品是拿来吸食的还是贩卖的。如有证据证实是拿来吸食的，可能就定非法持有毒品罪；如果是拿来卖的，可能就定贩卖毒品罪。法院认为，杨某燕到法院后便根据其从卷宗中所知道的情况及为了减轻胡某明的罪责，称胡某明放在二人共同居住的廉租房内被查获的毒品是供二人一起吸食，并向主审法官进行了陈述。法院认为，石平指使引诱杨某燕做的这次陈述，使主审法官依据该陈述采信了杨某燕在公安机关承认二人一起吸食毒品的证言，进而造成“重罪轻判”。最终石平被以辩护人妨害作证罪判处拘役六个月，缓刑十个月。该案石平虽未以金钱利益引诱证人，但法院却认为石平利用了证人想要减轻男朋友罪责的心理，诱导证人做出了虚假陈述（非物质利益）。石平辩护人妨害作证罪一案历经二审，都被法院认定为有罪，目前石平仍在申诉中。

从法院判决中便可以看出实务界对“引诱行为”的界定比较模糊，从结果来看，无论是以金钱等物质利益引诱还是以其他非物质利益引诱，都有可能构成犯罪。

另外，与辩护人妨害作证罪形成对照的妨害作证罪法条中，并无“引诱”一词的表述，取而代之的是“贿买”。那么，行为人如果用非物质利益诱使证人作虚假陈述是否构成“贿买”？就该问题，《人民司法（案例）》2023年第5期《对妨害作证罪犯罪对象及行为手段的解读》一文中指出，妨害作证罪中的贿买不应当包含非财产性利益，但允诺帮忙脱罪的利诱已经侵害司法活动公正客观性，行为手段与暴力、威胁、贿买具有同质性，应当以妨害作证罪中“等方法”对该行为进行评价。

律师如果实施了妨害作证的行为，且确实具有引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的意图，并实施了相应的行为，那如果证人并未按照律师的指示作伪证，或者证人作了伪证但及时被司法机关识破没有影响最后的裁判结果，此时律师是否构成伪证罪？实务中对该示例呈现出了不同的裁判结果，归根到底还是不同法院对律师伪证罪的裁判逻辑不同，有的法院以行为犯的逻辑裁判，有的法院以具体危险犯的逻辑裁判。

刑事审判参考第62号指导案例刘某妨害作证案中，该案裁判要旨认为：“只要辩护人在刑事诉讼中，实施了威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，即可以构成犯罪。至于证人在威胁、引诱下改变了证言或者作了伪证，是否足以或者已经导致案件处理或者裁判错误，如是否已造成犯罪嫌疑人、被告人逃避刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究等，不影响犯罪的成立。”该案将辩护人妨害作证罪以“行为犯”的逻辑进行裁判。

但在刑事审判参考第444号指导案例肖芳泉辩护人妨害作证案中，肖芳泉诱使被害人作虚假陈述，一审法院因案件证据发生重大变化，决定延长审理一个月。经公安机关补充侦查，查明肖芳泉未经侦查机关许可，与犯罪嫌疑人姐姐多次找被害人阳某协商，诱使其作出与梅荣宝发生性关系是自愿的虚假陈述。一审法院对本案进行了再次庭审，阳某出庭作证，本案犯罪嫌疑人被判有罪。本案肖芳泉虽指使证人作了虚假陈述，但被公安机关及时识破，没有影响裁判结果。法院裁判要旨主张：“肖芳泉作为辩护人的妨害作证行为已触犯刑法，其行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度，应以犯罪论处。”该案裁判要旨与第62号指导案例将该罪认定为“行为犯”又是相悖的。

虽然刑法第三百零六条在实务中的认定存有争议，但通说认为刑法第三百零六条是行为犯。从律师风险防范的角度而言，保护自己不去触碰伪证罪红线的最佳手段就是杜绝实施任何可能涉嫌伪证风险的行为。

刑法第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪中包含了帮助当事人毁灭、伪造证据的行为模式，决定两者区别的主要是犯罪情节的严重程度。后罪的构成有“情节严重”的要求；而前罪的成立则无此要求。因此，对不具有辩护人、诉讼代理人身份的律师而言，即便存在毁灭证据、伪造证据的行为，但如果达不到“情节严重”，也是不构成犯罪的。

对于“情节严重”的认定，目前并无立法和司法解释加以规定，只能从法院判例中加以把握。在入库案例徐某宝、郑某洋帮助伪造证据一案中，法院查明：徐某宝在2008年6月27日之前未陪同蔡某方向毛某泽催要过168 000元债务，却当庭作证证明：2004年、2006年10月，其先后和蔡某方找到毛某泽，听到毛某泽说这168000元借款肯定会还给蔡某方的；郑某洋未见过毛某泽，也不知该168000元债务，却当庭作证证明：2005年4、5月，其和蔡某方到毛某泽办公室催款，听到蔡某方叫毛某泽把钱重新结算一下，168000元这笔快到时间了，能否再转一下，毛某泽说没必要转的，有钱肯定会还的。最终法院认定徐某宝、郑某洋构成帮助伪造证据罪。从该案可以看出，法院认为在庭审过程中对关键证据进行虚假陈述属于帮助伪造证据“情节严重”。

在（2020）云2502刑初4号周天雨辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证一案中，法院查明，被告人周某作为辩护律师，明知赌博机是开设赌场罪的重要物证，在会见孔某后将转移赌博机的意图转达蒋某等人，且在案证据证明蒋某、王某等人在此之后也找人实施了转移赌博游戏机设备的行为，故被告人周某构成辩护人毁灭证据罪。该案裁判要旨中，法院认为毁灭证据是指湮灭、消灭证据，既包括使现存证据从形态上完全消灭，又包括丧失或部分丧失证明力。帮助当事人毁灭证据是指为当事人就如何毁灭、伪造证据进行出谋划策、提供物资条件、精神资助等行为。从该案可以看出，法院认为帮助转移重要物证的行为属于帮助毁灭证据“情节严重”。

综上所述，司法实践中主要从以下几个方面考量“情节严重”：第一，帮助毁灭、伪造证据的行为是否足以影响罪与非罪认定；第二，是否是帮助毁灭、伪造重要证据的；第三，帮助毁灭、伪造证据足以影响此罪与彼罪区分的；第四，帮助毁灭、伪造证据足以影响最终量刑的，是否会造成“重罪轻判”或者“轻罪重判”；第五，帮助毁灭、伪造证据引起其他严重后果的。

刑法第三百零六条从立意之初就存在争议，更是被称为“悬在刑事律师头上的达摩克里斯之剑”。尽管刑事危机应对律师在刑事立案之前或者当事人被采取强制措施之前就介入案件，提供刑事危机应对法律服务，通常不以辩护人身份开展案件，但如上所述，只要有妨害作证、伪造证据、毁灭证据等行为，就可能触犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪。因此，规范执业、严格依法办事、不抱有侥幸心理、时刻保持谨慎，才不会陷入“泥菩萨过河”的不利境地。