在被执行人为施工企业(本文讨论范围仅限于民营施工企业)的执行案件中,经常会出现明知被执行人在到处承揽工程,但执行法院就是查不到其财产线索,从而使得执行工作无法推进,甚至直接导致执行案件进入“终本”状态的情况。本文针对前述情形,提出一个查找此类被执行人财产线索的方法,供申请执行人参考。
(一)通过“全国建筑市场监管服务平台”查询目标被执行人相关“资质和人员”情况
1. 确定资质的种类和数量,即确定该被执行人具有哪些施工资质、是什么级别、发证日期和有效日期以及备案地。
2. 确定从业人员的种类和数量,即确定登记在该施工企业名下有哪些资质的施工人员、数量、登记时间、何种职称等。
(二)实地踏勘被执行人办公现场,了解其目前是否正常运营
被执行人进入执行程序后,其办公场所(通常指工商登记注册地),如果还保持相对正常人员出入,有前台接待,即可说明该被执行人还在正常运营。
(三)向执行法院申请律师调查令,或申请人民法院(有些地方税务机关以调取资料涉及企业商业秘密为由不接受律师调查令,只能由人民法院执行法官依职权调取)到被执行人税务注册地税务机关调取自判决生效日至申请日的《跨区域涉税事项报告表》和全量开票记录。
• 《跨区域涉税事项报告表》可以清晰地反映出被执行人在工商登记地之外承揽项目的详细信息,包括施工合同相对方名称、合同金额、合同期限、跨区域经营地址、经办人姓名及联系电话等。
• 全量开票记录可以反映出被执行人在一段时间内基于什么项目向哪些单位开具了多少金额的发票。
综合前述被执行人“资质和人员”情况、实际运营状况、承接项目及开具发票的情况,基本可以还原被执行人在进入执行程序后实际的经营状况,从而判断其是否有实际履行能力。
详细分析被执行人项目承揽时间、地域、工程进度,结合开票信息判断被执行人应收账款来源,查封被执行人应收账款。通常情况下查封被执行人的应收账款,除非有人民法院判决确定的债权文书或结算报告(包括竣工审计报告),如果次债务人不予配合,对于申请执行人来说,通过查封被执行人应收账款的方式实现债权还是具有较大难度。
基于前述收集财产线索思路,后续可从两个方面为启动拒执罪做证据准备:
根据《民事诉讼法》第二百五十二条[1]的规定,人民法院在受理执行案件后,都会向被执行人发出报告财产令,并且在财产报告令上都会注明如果被执行人不依法报告财产情况的法律后果,而被执行人通常情况下未能申报或按照执行法院要求如实申报财产情况。
根据《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第二条第(三)项的规定[2],被执行人未依法向人民法院报告财产情况的,执行法院应当对被执行人采取罚款或拘留措施,构成犯罪的要启动刑事程序。虽然有明确的规定,但为了稳妥,若被执行人未能如实向法院申报财产状况的,申请执行人一定要向执行法院提交对被执行人采取罚款或拘留措施的申请。执行法院根据前述规定或申请执行人的申请,依法对被执行人作出罚款或拘留的强制措施决定。
又根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第(四)项[3]的规定,在执行法院对被执行人作出了罚款或拘留的强制措施后,被执行人仍不履行判决义务的,即符合启动拒执罪的条件。另外,此处需要特别说明的是,只要执行法院对被执行人作出了罚款或拘留的决定并有效送达被执行人即可,并不需要被执行人实际缴纳罚款或被送拘留所实际羁押[4]。
被执行人在进入执行程序后仍在承揽施工项目,必然会有施工款项流水,而该流水既未在被执行人对公账户上体现,被执行人也未有申报。所以,被执行人通常会有款项"体外循环"的行为,系典型的隐匿履行能力证据行为。
(1)"体外循环"一般的表现形式
笔者结合自己的办案经历,总结如下主要"体外循环"模式:
第一,被执行人股东、法定代表人、财务人员“私账”收款,此种情形较为常见,被执行人向发包人出具“委托收款证明”,由发包人直接将工程款支付给委托收款人的私人账户;
第二,被执行人与发包人约定以“承兑汇票”形式支付工程款,被执行人收到承兑汇票后,又以“背书”的形式转付他人,或通过其他渠道进行贴现,然后转入被执行人指定的其他账户;
第三,被执行人利用农民工工资专户收款,农民工工资专户是不在人民法院执行查控范围内的,即使是查封冻结了该账户,被执行人提出异议也会很快解封。由于农民工工资专户监管存在盲区,被执行人常借此钻空子。被执行人将工程款引入该账户后,除部分真实支付农民工工资外,还经常会编制一些虚假用工合同,利用被执行人公司员工私人信息,做大农民工工资报表,套取工程款项,从而达到规避法院执行措施的目的。
(2)破解“体外循环”的方法建议
第一,结合上文介绍的查找财产线索的思路,通过被执行人的施工资质采集、办公现场取证、《跨区域涉税事项报告表》和全量开票记录等,可以确定被执行人承接项目的发包人。申请人民法院调取或申请律师调查令调取发包人向被执行人支付工程款的记录,包括支付时间、金额、付款形式、被执行人的收款主体、账号等。通过此方法取得的证据再与法院查控系统获取的查控信息结果进行比对,就能较好的甄别出被执行人“体外循环”的路径,然后固定好该证据。
第二,申请律师调查令调取被执行人农民工工资专户的银行流水,以及被执行人公司最近几年的社保记录,将二者收款人进行比对即可拿到答案。有些地区对农民工工资专户管理较为松散,甚至还会出现收款人“主体性质”十分丰富的情况。在此情况下会给申请执行人制定下一步执行方案提供更多的选择空间。
当然,被执行人为规避执行也可能做得很专业:在农民工工资专户的转账记录收款人都是真实的农民工,只是在金额上故意做多。有时候农民工为了顺利拿到自己的工资被迫妥协配合被执行人,有时候农民工为了后续再跟着“老板”做业务迫不得已。总之,此种情况对申请执行人来说破局难度很大。
综上所述,申请执行人着力深挖体外循环证据,并形成有效证据链,为启动拒执罪做好证据准备,无论是申请人民法院移送公安机关启动拒执罪(只要有移送动作,并非公安机关一定立案),还是自诉形式启动拒执罪,届时程序一旦启动将给被执行人及相关责任人形成巨大的压力,会极大地促进执行工作的推进。
(三)为启动确权、撤销权、代位权、股东侵害公司债权人利益等诉讼做准备
如前文所述,被执行人进行“体外循环”收支款项,通常都是用法定代表人、股东、实际控制人、财务等人员或内部员工账户借以各种理由收支款项,为了使债权人利益得到充分保障,后续的执行措施会根据“体外循环”的明细及路径适时启动诸如确权、撤销权、代位权、股东侵害公司债权人利益等相关维权诉讼。
[1] 《民事诉讼法》第二百五十二条:“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的,人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。”
[2] 《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定(试行)》第二条:本规定第一条第一项中的“责令被执行人报告财产”,是指应当完成下列事项:第(三)项:对逾期报告、拒绝报告或者虚假报告的被执行人或者相关人员,依法采取罚款、拘留等强制措施,构成犯罪的,依法启动刑事责任追究程序。
[3] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条:负有执行义务的人有能力执行而拒不执行,且具有下列情形之一,应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的“其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形:(四)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制消费令等拒不执行行为,经采取罚款、拘留等强制措施后仍拒不执行的。
[4] 二零二零年八月十三日最高人民法院网《对<关于修改拒执罪司法解释的建议>的答复》。
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